I april 2013 afsagde EU en skelsættende dom, der ændrede den hidtidige opfattelse af begrebet ”handicap”. EU-domstolens fortolkning af begrebet lægger sig tæt op af FN’s definition af handicap.
Retstilstanden er i dag sådan, at en sygdom kan udgøre et handicap, hvis sygdommen er langvarig, helbredelig eller uhelbredelig, og hvis sygdommen medfører en funktions-nedsættelse.
Konsekvenserne af dommen er endnu ikke afklaret i praksis. For hvad er ”langvarig”? Og hvad hvis funktionsnedsættelsen kun er over en periode, som nok er lang, men ikke nødvendigvis langvarig? Er det kun fysiske sygdomme, der kan betragtes som handicap, eller hvad med stress og depression, hvis sygdommen medfører, at man ikke er i stand til at vende tilbage til sit job? Det må de næste mange års retsafgørelser fastlægge, og vi må vente med en afklaring indtil da.
Imidlertid kan man nok udlede af dommen, at alle, der er ansat i flexjob, skånejob eller lignende er omfattet af handicap-begrebet, som det er defineret af EU-domstolen. Det er ikke fastslået i dansk ret, men de er lægeligt vurderet til kun at kunne arbejde på særlige vilkår, og det vil falde ind under begrebet Handicap – det er langvarigt og det er typisk uhelbredeligt.
Som arbejdsgiver er man efter dommen nødt til i større omfang at sikre sig i forbindelse med opsigelse, end hidtil. Man kan ikke bare skele til en overenskomstbestemmelse om, at der kan afskediges efter 4 eller 6 måneders sygdom.
Man er nødt til at kunne dokumentere, at man har foretaget foranstaltninger i forhold til den sygemeldte medarbejder, for at fastholde denne i jobbet. Dog skal medarbejderen også være kompetent og have mulighed for at kunne udføre jobbet.
Det kan jo være vanskeligt at fastholde en medarbejder i jobbet, når det i månedsvis end ikke har været muligt at få denne delvist tilbage i jobbet. Men som arbejdsgiver er man nødt til at kunne dokumentere, at det har været drøftet og ikke har vist sig muligt. Evt. ved indhentelse af en mulighedserklæring eller ved et underskrevet referat fra sygefraværssamtalerne.
Hvad skal man så kunne dokumentere som arbejdsgiver, når man ønsker at opsige en syg medarbejder? Man skal kunne dokumentere, at man forsøgt at fastholde medarbejderen. Det kan gøres på utallige måder afhængig af hvilket job og hvilken sygdom, der er tale om.
F. eks. kan det være at medarbejderen i en periode, har behov for færre arbejdsopgaver, har behov for mindre komplekse opgaver, har behov for at kunne veksle arbejdsstilling oftere end normalt, ikke kan foretage tunge løft eller bruge sin arm over en vis højde, skal skærmes for kunder og evt. kolleger/leder, etc.
Det er en god ide her at anvende mulighedserklæringen og stille specifikke spørgsmål til lægen vedrørende de opgaver, det påtænkes at medarbejderen skal udføre i en periode. Dels kan der spørges ind til, om det er forsvarligt og dels til, om periodens varighed skønnes tilstrækkelig. Spørgsmålene stilles på baggrund af samtaler med medarbejderen og de udarbejdes gerne i samarbejde, så medarbejderen er enig i spørgsmålene.
Det er også en mulighed selv at aftale de forskellige mulige tiltag. Man skal blot sikre sig dokumentationen for aftalen. Derfor skal den indgås skriftligt. Det gælder også i de helt tidlige stadier ved f. eks. nedslidningsskader. Så når en medarbejder be’r om i en periode at blive skånet for en eller flere opgaver henset til smerter, så skrive det ned og få medarbejderens underskrift på, at det er dét I har aftalt. Lykkes det ikke, og I på et tidspunkt bliver nødt til at opsige medarbejderen, er det muligt at dokumentere, at der er forsøgt afhjælpning og er truffet foranstaltninger i forhold til at forsøge at fastholde medarbejderen.
Det vil også hjælpe medarbejderen hvis denne ender i den situation, at denne skal søge om fleksjob. Dokumentationen kan her anvendes som en del af vurderingsgrundlaget for kommunen, og evt. kunne afkorte de 12 måneder, medarbejderen skal afprøves.
EU-dommen vedrørte også spørgsmålet om anvendelsen af 120-dages reglen, altså den regel, der giver mulighed for at opsige en medarbejder, der har været syg i 120 dage med forkortet varsel. Den del af dommen blev hjemvist til behandling i Sø- og Handelsretten, der for nylig afgjorde, at 120-dages reglen ikke kan finde anvendelse i de tilfælde, hvor der er tale om en sygdom, der er omfattet af handicapbegrebet.
Det betyder i praksis, at 120-dages reglen er blevet farlig at anvende, for kan man på 120-sygedagen vurdere, om det er en sygdom, der evt. kan omfattes at handicapbegrebet? Hvis man opsiger medarbejderen og anvender 120-dages reglen, risikerer man så en sag om tilsidesættelse af 120-dages reglen og opsigelse med almindeligt varsel. Så ud over, at det kan være svært at tælle til 120 dage, så kan det også være, at man slet ikke kan opsige med forkortet varsel, alt afhængig af, om sygdommen falder ind under handicapbegrebet eller ej.
